İzinsiz Ses veya Görüntü Kaydı Almak Suç mu? Cumhuriyet Savcısı Açıklıyor

Cumhuriyet Savcısı Asım Ekren, bugünkü yazısında izinsiz ses veya görüntü kaydı almanın hukuki boyutlarını ele aldı. Ekren, bir kişinin rızası olmadan kaydedilen ses veya görüntülerin, hukuka aykırı delil sayılacağını ve mahkemelerde kullanılamayacağını belirtti. Ancak, ani gelişen durumlarda ve kişinin kendisine karşı işlenen bir suçu ispat etmek amacıyla alınan kayıtların istisnai olarak delil kabul edilebileceğini vurguladı.

İşte Cumhuriyet Savcısı Asım Ekren'in bugünkü yazısı:

Bu çalışmada gazeteci ya da herhangi bir kişi tarafından, gizlice veya karşı tarafın bilgisi dışında, rızası olmadan gerek bulunduğu ortamdaki gerekse de telefondaki veya başka şekildeki sesinin ya da görüntüsünün kayda alınmasının yasal geçerliliği, başka bir deyişle böyle bir yöntemle elde edilen bir kaydın, soruşturma ile kovuşturmalarda yasal delil olarak kabul edilebilme imkanı var mıdır? Daha da önemlisi böyle bir davranış suç mudur?

Yasal düzenlemeler, yüksek mahkeme kararları ile bilimsel çalışmalar birlikte dikkate alındığında genel itibariyle, kişilerin, izinsiz olarak ses ya da görüntü kaydı almaları konusunda şunlar söylenebilir: Yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve/veya görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunur. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Bir kısım mahkeme kararlarında, ani gelişen, kayıt yapan tarafın önceden kurgulamadığı, hal ve şartlar çerçevesinde başka türlü kendisine karşı işlenen suçta ispatlama imkanı olunmayan durumlardaki gizli kayıt delil olabilecektir. [1] Görüldüğü üzere, gizli kamerayla veya herhangi bir suretle yapılan ses ve/veya görüntü kayıtlarının yalnızca ve koşulları oluştuğunda ispat - savunma hakkına dayalı olarak delil olabileceği, ancak belirtilen istisna dışında hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı kabul edilmelidir.[2] Bununla birlikte söz konusu davranış duruma göre suç da olabilecektir.

Hemen belirtelim ki buradaki durum, yasal çerçeve içinde yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına dair 5271 sayılı CMK'nın 135 vd maddelerindeki düzenleme dışındadır. CMK'nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak cumhuriyet savcısı tarafından görevlendirilen bir üçüncü kişi (memur-kamu görevlisi) tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkündür. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda almasının CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.[3]

Kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği Anayasa'nın 20 ve 22. maddelerinde güvence altına alınmıştır. Yine Anayasa'nın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. AİHS'in 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş ve 6. maddesinde ise adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. AİHM içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir.[4]'[5]

5271 sayılı CMK'nın 206/2-a. ve 217/2. maddelerinde de yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır. 1412 sayılı Yasanın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Yasa ile değişik 254/2. maddesinde de, soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.

Anılan yasa döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında AYM'nin şu nitelendirmesi mevcuttur: 1412 sayılı CMK'nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. …Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. Bunun aksini savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK'un 254/II. madde hükmü nedeniyle mümkün değildir. Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. Maddesine göre özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Yine 22. maddesinde ise "haberleşmenin gizliliği esastır" kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan "dürüst işlem" ilkesi de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil ve dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.[6]

Doktrinde, bir kısım Yargıtay kararları gibi ses ve görüntü kayıtlarının yalnızca, kayıt yapan kişiye yönelik olarak işlenen bir suçun kanıtlanması amacıyla, kaydın planlı olmaksızın kendiliğinden gerçekleşmesi dolayısıyla hukuka uygun görülebileceği, fakat aynı kaydın, kayıt sahibi dışındaki bir kişiye yönelik olarak işlenen suçta kanıt olarak ileri sürülebilmesinin olanaklı bulunmadığı belirtilmektedir.[7] Konuyu benzer hukuki nitelendirme ile ele alan Yargıtay kararları aşağıdadır.

1. Yargıtay Kararı: Dairemizce benimsenen YCGK'nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda almasının hukuka uygun olduğu nun, TCK'nın 25 ve 26/1. maddesi uyarınca kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olabilecektir. Somut olayda, katılanın, tesadüfen yapılan bir telefon araması üzerine, başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken iddiaya konu hakaret ve tehdit sözlerini içeren görüşmeyi kayda aldığının anlaşılması karşısında, bu kayıttaki sözlerin sanığa ait olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçeyle beraat kararı verilmesi bozma nedeni yapılmıştır.[8]

2. Yargıtay Kararı: Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir. Ancak Dairemizce benimsenen YCGK'nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğu nun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur. Bu itibarla somut olayda, sanığın telefonla aradığı katılan ile arasında geçen konuşmaların, önceden bir plan dahilinde bu konuda hazırlığa girişmeyen ve sanığı böyle bir görüşme ve konuşma gerçekleştirmeye yöneltmeyen katılan tarafından gizlice kaydedilmesi, kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi tehlikesini ortadan kaldırmaya yönelik ve zorunlu bir önlem niteliğinde olduğundan, ayrıca telefon görüşmesi vakıası, içeriği dışında sanık tarafından da doğrulandığından, hukuka uygun biçimde elde edildiği saptanan bu ses kaydının delil olarak kabulü ve bu bağlamda sesin sanığa ait olup olmadığının konusunda uzman bir kriminal ses laboratuvarında yapılacak araştırma sonucunda tespiti ile delillerin bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerekirken, eksik soruşturma, hatalı gerekçe ve kanıt takdiri sonucu beraat kararı verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.[9]

3. Yargıtay Kararı: Yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunacak, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı bulunmamaktadır. Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur. Somut olayda, sanığın cevapsız aramalarından sonra katılan sanığı arayarak suça konu telefon görüşmesini gizlice kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilerek, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak hükümlülük kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.[10]

4. Yargıtay Kararı: Mağdure tarafından sanığın konuşmalarını kayıt altına alınmasının hukuka aykırı olduğu ancak delil olarak değerlendirilmesinin YCGK'nın kararında da belirtildiği üzere, " kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur." hükmü ile mümkün olduğunun anlaşılmakla; mağdurenin elinde başka bir delilinin olmayışı nedeniyle ses kaydı mahkeme huzurunda yan delil olarak değerlendirilmiştir.[11]

5. Yargıtay Kararı: …ev sahibi olan katılanın, kiracısı olan ve onlardan alacaklı olduğunu belirttiği sanıklarla telefonda yaptığı görüşmelerini kaydederek elde ettiği (kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği tehdit ve hakaret suçlarıyla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan) kayıtları, yetkili makamlara sunmak amacıyla topladığının, dolayısıyla hukuka uygun olduklarının kabulü gerektiğinden, hukuka uygun bu kayıtların, tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek, sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi, bozma konusu yapılmıştır.[12]

6. Yargıtay Kararı: …somut olayda katılanın sanığı arayarak, telefon görüşmesinde, başlangıçtan itibaren iletişimi telefona kaydettiği ve katılanın konuşmaboyunca sanığıyönlendirmeye çalıştığının anlaşılması karşısında, kayıt içeriğinin hukuka aykırı olduğu kabul edilmekle…[13]

Yukarıda belirtilen Yargıtay Ceza Dairesi kararlarının dayandığı nitelendirme Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararlarına dayanmaktadır. Kararlarda belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.[14]

Buna göre ve sonuç olarak, ani gelişen, kurgulanmayan, kişinin kendisine karşı işlenen bir suçu başka türlü ispat imkanı olmayan haller dışında yapılan kayıtlar hukuka aykırı olduğundan delil değeri yoktur. Böyle bir davranış, hukuka uygunluk hali içinde değil ise duruma göre 5237 sayılı TCK'da yer alan suçlardan "ses veya görüntülerin kayda alınması (MD.286), özel hayatın gizliliğini ihlal (MD.134) haberleşmenin gizliliğini ihlal (MD.132) suçlarını oluşturabilecektir.

Gazetecilik faaliyetlerinde mesleki olarak yapılan bu eylem, karşıdaki kişinin açık rızası dahilinde ise alınan kayıt suç olmaz. Açık rıza dışında, gazetecinin aldığı kayıt suç olup bunun basın yayın yoluyla verilmesi, ayrıca suçun nitelikli halini oluşturur. Kamuya açık alandaki bu davranışlar, mesleki faaliyet olup suç değildir.

Cumhuriyet Savcısı Asım EKREN

----------------

Alıntı Yapılan Kaynak:

Haberlere Karşı Yasal Haklar, İstanbul Aristo Yayınevi, 3.B, 2020

[1] 4.CD, 2007/11957E, 2009/21077K.

[2] 4.CD, 11.09.2019, 2015/13076E, 2019/13427K.

[3] 4.CD, 24.11.2021, 2019/5283E, 2021/27483K; benzer nitelendirme 5.CD, 18.03.2016, 2014/750E, 2016/2862K; 22.06.2015, 2015/7668, 2015/3120K sayılı ilamda da yapılmıştır.

[4] 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; 8. madde yönünden 26. 4.1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/Huoin kararı.

[5] Dr.S.İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B.2008, s.291; Prof. Dr. D.Tezcan, M.R.Erdem, O.Sancaktar, Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu, 2004, s.387.

[6] AYM' 22.6.2001. 1999/2E, SPK 2001/2K. (R.G. 5.1.2002. Sayı:24631.)

[7] Prof. Dr. E. Şen, Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhabir, 3.B, 2009, s.127; Dr. S. Kaymaz, İletişimin Denetlenmesi, Ankara 2009, s. 464; Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s.54.

[8] 5.CD. 07.03.2019. 2018/11913E, 2019/2810K; 4.CD. 05/03/2014. 2013/18235E, 2014/7436K.

[9] 4.CD. 25.03.2019. 2014/49446E, 2019/5060K; 07/05/2014. 2014/12152E, 2014/15473K.

[10] 4.CD.11/06/2014. 2013/37160E, 2014/21301K; 02/06/2016. 2014/522E, 2016/11334K; 12.CD. 02/10/2012. 2012/19075E, 2012/20402K.

[11] 9.CD. 18.10.2023. 2023/8584E, 2023/6467K; benzer nitelendirme 12.CD, 01.06.2022, 2021/2358E, 2022/4314K sayılı ilamda da yapılmıştır.

[12] 4.CD, 24.11.2021, 2019/5283E, 2021/27483K; benzer nitelendirme 24.03.2021, 2021/6097, 2021/10635K sayılı ilamda da yapılmıştır.

[13] 5.CD, 21/05/2015, 2015/440E, 2015/1624K

[14] CGK. 13.12.2018, 2017/5E, 2018/639K; 21.05.2013. 2012/5E. 2013/248K; 21.06.2011. 2010/187E, 2011/131K.

Cumhuriyet Savcısı Güvenlik Mahkeme 3-sayfa Eğitim Hukuk Güvenlik Hukuk 3.Sayfa Eğitim Haberler